HARD CASE NO DIREITO APLICADO EM MOCAMBIQUE: UMA FRONTEIRA ENTRE REALISMO JURÍDICO E TEORIA HARTIANA

HARD CASE IN THE LAW APPLIED IN MOZAMBIQUE: A FRONTIER BETWEEN LEGAL REALISM AND HARTIAN THEORY

Resumo

A obediência a ordem constitucional representa um lençol freático de visibilidade incontestável na construção do imaginário coletivo, tem como resultado a irradiação da vontade da Constituição perante os aplicadores da lei e a sociedade dos intérpretes, gerando estímulos que purificam o gatilho do respeito pela supremacia da norma superlativa e absoluta do ordenamento jurídico. A crise do positivismo jurídico decorre da incompletude do sistema, com foco em um sistema lacunoso na resolução de determinadas demandas. A confecção do direito por intermédio de integração de pautas morais, fundamentos do pós-positivismo, concebe instrumentos poderosos ao serviço do direito e da justiça. Os casos difíceis são reflexos de pragmatismo que perpassam o direito posto e que a sua correlação de força obstrui o juiz passivo, aquele, disposto a vincular - se literalmente a lei. A falta da cobertura legal diante de um caso concreto, fulmina o poder de adjudication do juiz positivista, em face da sua passividade. A busca pelo esclarecimento legal, através do princípio da motivação das decisões, constitui um verdadeiro banco de prova e a purificação do sistema democrático, do modo que, o seu antagonismo, como o recurso a discricionariedade pressupõe um enorme perigo ao castelo legal e, portanto, a Constituição. O presente artigo propõe refletir sobre a teoria das decisões judiciais em face dos casos difíceis em Moçambique, demonstrando a ingestão da discricionariedade proposta por Herbert Hart, no realismo jurídico como um verdadeiro atentado à ordem constitucional.